Het zijn verhalen die de media graag oppakken: bestuurders die buiten hun boekje gegaan zijn en daarmee hun bedrijf in zwaar weer gebracht hebben. De vuile was hangt buiten en soap-achtige verhalen doen de ronde. In deze editie van Goedemorgen Legal People behandelen we het onderwerp van bestuurdersaansprakelijkheid. Wat is het kader, hoe wordt dat ervaren/toegepast in de praktijk en welke rol speelt een eventueel reputatierisico? Over deze vragen spraken we met Barbara Renssen, Head Contractmanagement & Legal bij VolkerWessels Bouw- en Vastgoedontwikkeling,  en Martijn van Maanen, advocaat-partner en sectiehoofd Corporate Litigation bij BarentsKrans.

De achtergrond

Bestuurdersaansprakelijkheid vindt zijn oorsprong in de jaren 80 toen de anti-misbruik regelgeving zijn intrede deed. Misbruik wordt in dit kader gezien als het gebruik maken van een vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden om met opzet ten nadele van crediteuren persoonlijk voordeel te verwerven. Doel was dus in eerste instantie bescherming van crediteuren. Het kwam namelijk geregeld voor dat bestuurders van een BV met de noorderzon vertrokken en grote schulden achterlieten, met de crediteur als belangrijkste slachtoffer. Uiteindelijk evolueerde dit in het huidige normatieve kader voor alle bestuurders van alle rechtspersonen in Nederland. Het is een kader dat in ontwikkeling is. Dat is noodzakelijk, maar biedt ook onzekerheid: een bestuurder kan aansprakelijk zijn voor bepaald gedrag op grond van een norm die pas nadien in de rechtspraak is ingevuld.

Voorkomende situaties

Toch komen er relatief weinig zaken in de openbaarheid. Heeft een bestuurder zijn eigen vennootschap schade toegebracht door ernstig verwijtbaar handelen (“interne aansprakelijkheid”), dan zal men daar vaak niet over procederen maar  een bestuurder laten vertrekken onder het mom van een nieuw carrièreperspectief. Wordt een zaak publiek, dan komt immers de vuile was op straat. Omdat partijen dit niet willen, komen dit soort zaken beperkt voor de rechter en is er dus in beperkte mate jurisprudentie. De meeste vorderingen op dit terrein worden ingesteld door curatoren tegen bestuurders van de failliet.  Ook zien we wel vorderingen van de vennootschap op oud-bestuurders, wanneer bijvoorbeeld na een overname misstanden aan het licht komen.

Ook een belangrijke categorie, uniek in Nederland, zijn faillissementssituaties waarbij de curator bestuurders aansprakelijk kan houden voor het tekort in de boedel in plaats van de door hen veroorzaakte schade. De curator moet dan aantonen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk maken dat dit een belangrijke oorzaak vormt van het faillissement. Heeft het bestuur niet voldaan aan de publicatie- of administratieplicht, dan wordt aangenomen dat er onbehoorlijk is bestuurd. Het bestuur kan dan nog wel bestrijden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

De standaardtoets voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is of bestuurders ‘hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan’. Die maatstaf onderkent dat redelijk denkende bestuurders van mening kunnen verschillen en er ook naast kunnen zitten, zonder dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.

De praktijk

Barbara Renssen herkent praktijksituaties die risico’s vormen op het vlak van bestuurdersaansprakelijkheid. Zo kan het vier-ogen-principe verworden tot een soort taakverdeling waarbij de een tekent als de ander dat ook gedaan heeft. Het leidt tot een omgekeerde risicoperceptie. De gedachte leeft dat als er uiteindelijk iets misgaat, de vier ogen gezamelijk verantwoordelijk zijn, en terug kunnen vallen op een verzekering. Bestuurders kunnen bovendien denken dat aansprakelijkheid op papier anders is dan in de werkelijkheid. Eigen bevoegdheden worden te ruim geïnterpreteerd, de koppeling tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid wordt onvoldoende gemaakt of de vennootschap wordt gezien als vangnet.

Toch hoeft een bestuurder geen enorm gekke dingen te doen om al in een risicogebied te belanden. Een heleboel bestuurders die aansprakelijk worden gesteld zijn geen kwaaie figuren. Het zijn mensen die op een goed moment onzorgvuldig hebben gehandeld in het nemen, het vastleggen of verantwoorden van hun beslissingen.

Reputatiemanagement

Een van de sleutels om bewustzijn te creëren op dit vlak ligt in het risico op reputatieschade. Er zijn legio voorbeelden van zaken die in de media belanden en daar eenzijdig belicht worden. Op het moment dat er een kop verschijnt in een krant of online, dan is de schade eigenlijk al geleden. Als het verhaal daarna breed uitgemeten wordt, is uiteindelijk de reputatie van de hele onderneming in het geding.

Reputatie is ook een belangrijk aspect bij een dreigende procedure. Zo weten curatoren dat bestuurders  zouden kunnen schikken vanwege reputatierisico’s, ook in zaken waarin zij mogelijk niet aansprakelijk zijn. Zolang een procedure loopt ondervinden bestuurders daar negatieve gevolgen van.

Maatschappelijke ontwikkelingen

Ook externe actoren kunnen een rol spelen bij de aansprakelijkheid van ondernemingen en hun bestuurders. Zo zijn er de klimaatzaken waarin NGO’s of milieuorganisaties een proces aanspannen met als doel een onderneming verantwoordelijk te houden voor aangebrachte schade. Ook wanneer dergelijke zaken niet resulteren in gustige vonnissen, kunnen deze organisaties belangrijke strategische doelen realiseren: het effect van het proces op opinievorming en beleid is vaak sterker dan de uiteindelijke uitkomst van de procedure.

Tot slot

Al met al wordt bestuurdersaansprakelijkheid gereguleerd door een normatief kader waar bestuurders en commissarissen rekening mee hebben te houden. Een kader dat ook beïnvloed wordt door (maatschappelijke) ontwikkelingen. Tegelijkertijd heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren gepoogd de scherpe randjes er af te halen, waardoor bestuurders wat betreft aansprakelijkheidsrisico’s meer bescherming hebben dan 20 jaar geleden.

Benieuwd naar onze volgende GoedeMorgen Legal People? Meld je hier aan voor onze volgende online sessie.